근로기준법 - 총론

 

 

 

근로의 권리

헌법 32조 1항. 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

헌법 32조 2항. 모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다.

헌법 32조 3항 : 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

헌법 32조 4항 : 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용 임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다

헌법 32조 5항 : 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다

헌법 32조 6항 : 국가유공자 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.

국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리. 직접적인 직장존속청구권이 도출되는건 아님(헌재)

생계비지급청구권 - 헌재 부정, 생계비 내지 실업수당을 청구할 수 있는 권리는 인간다운 생활을 할 권리(헌법 34조)

해고예고에 관한 권리는 근로의 권리의 내용에 포함된다 (헌재)

근로의 권리는 노동조합은 그 주체가 될 수 없다.

  1) 일할 자리에 관한 권리 (사회권) : 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리

  2) 일할 환경에 관한 권리 (사회권&자유권, 외국인도 인정) : 인간의 존업성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있다.

 

근로기준법의 의의

1조 : 근로자의 기본적 생활 보장&향상, 균형 있는 국민경제의 발전

3조 : 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다. - 편면적 강행규정

        근로관계당사자 : 근로자, 사용자, 노동조합

4조 : 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다. - 강제노동 금지(7조) 연결

5조 : 근로자와 사용자는 각자가 단체협약, 취업규칙과 근로계약을 지키고 성실하게 이행할 의무가 있다.(신의성실)

        노무제공의무-임금지급의무, 충실의무-안전배려의무

13조 : 사용자 및 근로자의 보고&출석 의무 : 이법의 시행에 관하여 고용노동부장관, 노동위원회법에 따른 노동위원회 또는 근로감독관의 요구

14조 : 사용자의 게시&주지 의무법령 주요 내용 등의 게시, 취업규칙, 기숙사규칙

 

근로기준법 적용범위

11조 : 상시 5명 이상의 근로자를 사용. but 동거하는 친족만을 사용 or 가사사용인 제외

상시 사용하는 근로자 수 : 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 근로자의 연인원을 같은 기간중의 가동일수로 나누어(령 7조의2 1항), 단, 산정기간에 일변 근로자수가 1/2 기준에 미달이면 X, 이상이면 O

연차휴가(60~62조)의 적용 여부를 판단하는 경우에는, 법적용사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업은 법적용사업으로 본다(령 7조의2 3항)

  - 포함 : 통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자, 일용직근로자, 불법체류외국인근로자, 친족인 근로자

  - 제외 : 파견근로자

사업 또는 사업장 : 일정한 장소에서 유기적인 조직하에 업으로 행하는 것

  - 근로자를 사용하는 사업이라면 그 사업이 1회적이거나, 사업기간이 일시적이더라도 근기법 적용

  - 비영리, 공공기관에도 적용

무허가사업, 법률상 금지된 사업(금수품 취급)에는 적용되나, 형사상 범죄행위(마약)를 구성하는 사업에는 적용 안됨.

  다만, 근로자가 허가받은 것으로 알았다든가 마약사업을 정상적인 의약품사업으로 알고 단순히 이용만 당한 것이 명백하면 근기법 적용해야 한다. - 저자 입장!!

외국정부기관, 외교특권으로 재판권이 미치지 않는 대사관 등에 고용되어 있는 사람은 근기법적용 안됨

근기법 적용 제외 : ①동거의 친족(생계 같이, 1명이라도 포함되면 인정), ②가사사용인 (가정의 사생활, 가정부, 파출부, 정원사, 요리사, 개인자가용운전수 등, 제외-집단주택관리자(아파트경비)/출장요리사/출장파출부)

4인 이하 사업장 적용제외에 대한 헌재 판단 : 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고 국가의 근로감독능력의 한계를 고려하고 근기법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정 - 평등권 침해 아니다

  - 그래도 적용 : 재해보상, 연소자, 임산부에 관한 규정, 유급주휴일규정, 해고금지기간 및 해고예고

  - 제외 : 휴업수당, 가산임금, 연차휴가, 법령 주요 내용 등의 게시, 정당한 이유 없는 해고 제한, 경영상의 이유에 의한 해고의 제한, 해고사유와 시기의 서면통지, 부당해고 구제절차, 직장내괴롭힘금지 등

단시간근로자 - 소정근로 주 15시간 미만

  - 제외 : 휴일, 연차휴가, 퇴직급여제도, 기간제 사용기간 제한

특별법 적용 근로자 : 공무원, 교원, 선원

 

2조 1항 1호. 근로자란, 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람

  - 노조법 구분 : 직업의 종류를 줄문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 사람(해고/실업자 포함)

  - 자원봉사자처럼 임금을 목적으로 하지 않는 경우는 근로자 아님

사용종속관계 : '근로를 제공하고 있는 사람'의 형식적인 의미는 근로기준법 적용사업에 종사하고 있는 사람을 의미하며, 종사하고 있다는 것에 대한 실질적인 의미는 타인(사용자)의 지휘와 명령을 받아 그 감독하에서 구체적인 근로를 제공

  - 판단기준

    1) 계약의 형식보다 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지

    2) 종속적인 관계인지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 적용을 받으며 지휘감독 받았는지

        ① 사용자가 근무시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지

        ② 노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지

        ③ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지

        ④ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지

        ⑤ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

        ⑹ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지

        ⑺ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

        ⑻ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단.

   - 인정사례 : 신용정보회사의 채권추심원, 불법체류 외국인근로자, 법무법인에 근무하는 변호사, 전공의, 대학교 시간강사, 웨딩컨설팅 업체에 소속된 웨딩플래너

   - 불인정사례 : 郡이 지원하는 죽세공예센타의 수강생과 강사, 향토예비군 중대장, 유흥업소 가수, 간병인협회 소속 간병인, 학습지 교육상담교사, 골프장 캐디

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2조 1항 2호 : 사용자란, 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자

  - 노조법의 사용자는 노동조합 및 단체교섭의 상대방으로서 사용자, 부당노동행위 금지의 수규자라서 근기법 사용자와 개념이 반드시 일치하는 것이 아니다.

  ① 사업주(경영주체) : 개인기업의 개인, 법인은 법인 자체

  ② 사업경영담당자 : 대표이사, 합명회사 및 합자회사 업무집행사원, 유한회사의 이사 및 지배인

     사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 우임을 받고 대외적ㅇ로 사업을 ㄷ표하거나 대리하는 사람

  ③ 사업주를 위하여 행위하는 자 : 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 사람

  - 인정 : 광업권자, 사립학교 교장, 병원원장, 타인의 차량이 지입된 운수회사, 지휘감독권이 있는 원도급인이나 원수급인

  - 부정 : 경영참여 없이 무보수로 대표이사 보좌한 부사장, 이사겸 현장소장인데 근로자에 대한 사항에 실질적 권한 없음, 독자적인 업무집행건이 없는 전무이사

사용자개념의 확대 : 근로계약을 매개로 하지 않고도 근로자에 대한 일정한 책임을 부담하는 사용자의 지위 인정

  - 도급사업의 재해보상에서 원수급인, 도급사업의 임금지급에서 직상수급인, 근로자파견사업의 사용사업주

사용자개념이 축소 : 임금채권의 우선변재에서 '사용자의 총재산'은 사업주만 의미, 임금지급의무는 사업주와 사업경영담당자만 의미

 

근로기준법 기본원칙

6조 (균등한 처우) : 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

  - 차별적 처우란, 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말하며, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다. 동일한 비교집단 (대판)

  - 남녀, 국적, 신앙, 사회적 신분

  - 임금, 근로시간, 그밖의 근로조건 (휴게, 휴가, 승진, 정년제, 해고 등)

  - 고용은 근로조건이 아니라서 모집, 채용 같은 고용상의 차별은 위배 아님. 단, 남녀고용평등법에서는 남녀의 성을 이유로 한 고용에서의 차별 및 근로여성의 혼인/임신/출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약 체결을 금지하고 있다.

  - 경향사업 : 종교단체, 정상

7조 (강제근로의 금지) : 사용자는 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다.

  - 폭행, 협박, 감금 : 형법상의 의미

  - 기밀보장을 위한 구속은 가능 : 시험문제 출제

8조 (폭행의 금지) : 사용자는 사고의 발생이나 그 밖의 어떠한 이유로도 근로자에게 폭행을 하지 못한다.

9조 (중간착취의 배제) 누구든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로써 이익을 취득하지 못한다.

  - 직업소개하고 수수료 받는 행위 금지 무료는 가능

  - 직업안정법에 따른 유료직업소개사업, 근로자공급사업 및 파견법에 따른 근로자파견사업은 허용

10조 (공민권 행사의 보장) : 사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권, 그 밖의 공민권 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 거부하지 못한다. 다만, 그 권리 행사나 공의 직무를 수행하는 데에 지장이 없으면 청구한 시간을 변경할 수 있다.

  - 공민권 : 법령이 국민일반에 고밪아호 깅ㅆ는 공민으로서의 권리 (선거권, 피선거권, 국민투표권)

  - 입후보자를 위한 선거운동은, 법원소송제기, 부당노동행위 구제신청 제외

  - 공의 직무 : 노동위원, 증인, 감정인, 예비군, 민방위

  - 임금지급의무 없으나, 법률에서 주라고 한 예비군, 민방위, 선거인명부열람&투표시간에는 임금 지급해야